Die rechtlichen Grenzen eines Provisionsverbots

Anmerkung der Redaktion: Zu den Erfahrungen der europäischen Nachbarländer mit einem Provisionsverbot geht es hier lang. 

Gewichtung der Gemeinwohlbelange „ins Blaue hinein“

Es ist verfassungsrechtlich anerkannt, dass der Gesetzgeber beim Ausgleich widerstreitender Interessen über einen weiten Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum verfügt. Die Einschätzung der für die Konfliktlage maßgeblichen ökonomischen und sozialen Rahmenbedingungen liegt zunächst in seiner politischen Verantwortung, ebenso die Vorausschau auf die künftige Entwicklung und die Wirkungen seiner Regelung.

Dasselbe gilt für die Bewertung der Interessenlage. Das heißt: die Gewichtung der einander entgegenstehenden Belange und die Bestimmung ihrer Schutzbedürftigkeit. Wenn allerdings, wie im vorliegenden Fall, eine Schutzbedürftigkeit der Kapitalanleger nicht erkennbar ist, wenn es mit anderen Worten keine hinreichenden tatsächlichen Grundlagen, die einen Eingriff des Gesetzgebers rechtfertigen könnten, gibt, so bleibt im Ergebnis offen, ob überhaupt zwingende Gemeinwohlinteressen berührt sind oder nicht. Es geht mit anderen Worten nicht um die Frage, ob man den Interessen der einen oder der anderen Seite den Vorrang geben sollte, sondern es geht um die vorgelagerte Frage, ob überhaupt nennenswerte Interessenverletzungen zu erkennen sind.

Aus dieser Perspektive hat das Bundesverfassungsgericht darauf hingewiesen, dass der Eingriff in die Gewerbefreiheit dann und nur dann legitimierbar sein kann, wenn er sich auf hinreichende tatsächliche Grundlagen stützt. Fehlen hinreichende tatsächliche Grundlagen, wie im vorliegenden Fall, so darf der Gesetzgeber, um es plakativ zu formulieren, seine Nachteils- und Gefährdungsabschätzung nicht einfach ins Blaue hinein treffen.

Provisionsverbot bei Finanzanlageprodukten: Nicht klar, wann es sich um Fehlberatung handelt

Genauso wäre es aber mit Blick auf ein Provisionsverbot für die Vermittlung von Finanzanlageprodukten. Es fehlen zunächst einmal nachvollziehbare Zahlen, Daten und Fakten darüber, unter welchen Voraussetzungen überhaupt eine Fehlberatung vorliegt. In welchen Fällen trifft die Behauptung zu, Finanzanlageprodukte seien zu teuer, zu riskant oder schlicht ungeeignet für die jeweils Betroffenen. Diese Frage ist derzeit völlig offen.

Erst dann, wenn geklärt wäre, ob es tatsächlich flächendeckende Fehlberatungen bei Anlageprodukten in Deutschland geben sollte, müsste es nun im zweiten Schritt um die Ermittlung der Ursachen einer solchen flächendeckenden, strukturellen Fehlberatung gehen. Bei dieser Ursachenforschung würde zunächst einmal geklärt werden, wieso Vermittler in der Lage waren und sind, den Kundinnen und Kunden Anlageprodukte zu vermitteln, die für die Nachfragenden offensichtlich zu teuer, zu riskant oder aus anderen Gründen schlicht ungeeignet sind. Es wäre zu klären, wie es zu einer solchen flächendeckenden Fehlberatung trotz funktionsfähigen Vermittlerwettbewerbs kommen kann.

Im nächsten Schritt wäre zu klären, mit welchen Mitteln man ein solches flächendeckendes Marktversagen seitens des Gesetzgebers beseitigen kann. Muss es um klarere, tarnsparentere oder standardisierte Beratungsprozesse gehen? Sollte man für Rahmenbedingungen sorgen, die den Auswahl- und Entscheidungsprozess strukturieren und mit einem Gütesiegel versehen? Könnte es sein, dass Beratungsfehler durch das Beseitigen von Marktintransparenzen beseitigt werden können? Darüber wird gleich noch zu sprechen sein. Erst dann, wenn sich herausstellt, dass alle Maßnahmen zur Verbesserung des Beratungsprozesses und seiner Transparenz nicht zielführend sind, wäre zu fragen, ob die Fehlsteuerungen möglicherweise am Honorierungssystem liegen.

Trifft es tatsächlich zu, dass den Kundinnen und Kunden flächendeckend fehlerhafte, ungeeignete Finanzprodukte „angedreht“ werden, weil die Vermittlung provisionsgetrieben erfolgt? Ändert die Honorarberatung hieran irgendetwas? Zweifel sind erlaubt, denn aus der Sicht der Kundinnen und Kunden ist es gleichgültig, ob er/sie das Vermittlungsentgelt an den Vermittler direkt oder über den Produktanbieter (als Teil der Prämie) zahlt.

Auch in Großbritannien ist es üblich, dass der Berater mit den Kundinnen und Kunden die Höhe des Entgelts vereinbart und der Produktanbieter als Inkassostelle tätig wird. Anders formuliert: Das Honorar entspricht der Provision – im Zweifel sind die Kundinnen und Kunden diejenigen, die das Entgelt für die Vermittlung zu zahlen haben. Deshalb wäre es überraschend, wenn flächendeckende Fehlberatungen tatsächlich mit dem System der Entgelterhebung und -einziehung zu tun haben sollten.

Wie auch immer: Derzeit fehlt es an hinreichenden, tatsächlichen Grundlagen, aus denen sich ableiten ließe, dass flächendeckend zu teure, zu riskante und schlicht ungeeignete Finanzprodukte vermittelt werden würden. Da es Anhaltspunkte für eine solche flächendeckende Fehlberatung nicht gibt, fehlt es zugleich an der Legitimation für den Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Versicherer und Vermittler bei der Entgeltgestaltung für die Vermittlungsleistung.

Eine darüber hinaus weisende vertiefte Prüfung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit erübrigt sich. Wenn zwingende Gemeinwohlbelange nicht berührt sind, so darf der Gesetzgeber in die Freiheit der Gewerbetreibenden nicht eingreifen. Es geht somit nicht mehr um die Differenzierung in Erforderlichkeit, Geeignetheit und Angemessenheit.

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